Materiali e contributi

Pubblichiamo un articolo dell’Avvocato Matteo Peverati dal titolo “Il silenzio assenso agevola il rilascio dei certificati bianchi”, in merito ai provvedimenti che il Gestore dei Servizi Energetici può legittimamente assumere, una volta formatosi il silenzio assenso sulla Proposta di progetto e di programma di misura, ed in merito ai rimedi di cui dispone l’interessato.

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Il 16 marzo scorso il Gestore dei Servizi Energetici (GSE) ha pubblicato il rapporto sull’attività svolta nel 2015. Da tale rapporto emerge che nel 2015 sono state presentate 999 Proposte di progetto e di programma di misura (PPPM), contro 1.035 nel 2014. Tuttavia, non è stato indicato quante di queste istanze sono state accolte e quante rigettate.

Tale lacuna è stata parzialmente colmata con la pubblicazione sul sito internet del GSE, del “Contatore Certificati Bianchi”, il quale specifica che, a alla data del 10 maggio 2016, era stata conclusa l’istruttoria di 793 Proposte delle 999 presentate nel corso del 2015 e di queste 793 solamente 477 erano state accolte (circa il 60%).

Sembrerebbe che queste 477 Proposte siano state accolte mediante provvedimenti espressi (si veda infatti il dato delle “Comunicazioni di esito definitivo”), mentre non è dato capire quante delle richieste presentate siano state accolte mediante il meccanismo del silenzio assenso che produce gli stessi effetti di un provvedimento espresso.

Infatti, l’articolo 20 della legge 7 agosto 1990 n. 241 stabilisce la regola secondo cui “nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda … se la medesima amministrazione non comunica all’interessato … il provvedimento di diniego” entro il termine di 30 giorni (o entro il diverso termine, non superiore a 90 giorni, stabilito con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri o con provvedimento di ciascun ente pubblico nazionale), a meno che l’Amministrazione, nel termine di 30 giorni, non indica una conferenza di servizi.

Esercitando il potere che la legge attribuisce al Presidente del Consiglio dei Ministri, il 28 dicembre 2012 il Ministro dello sviluppo economico di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare ha adottato un decreto in forza del quale “il GSE emette il parere sulla proposta di progetto e di programma di misura entro 60 giorni dalla data di ricezione della proposta. Nei casi in cui il GSE richieda al titolare del progetto modifiche o integrazioni della proposta presentata, o [di] effettuare approfondimenti, il suddetto termine viene sospeso fino alla ricezione delle informazioni richieste. Il suddetto termine viene ridefinito pari a 45 giorni dalla ricezione delle informazioni richieste. Trascorsi i termini di cui sopra, in mancanza di una diversa valutazione espressa da parte del GSE, la proposta di progetto e di programma di misura si intende approvata” (articolo 6.3).

Dunque, se trascorrono 60 giorni dalla presentazione della Proposta di progetto e di programma di misura senza che il GSE richieda che essa venga modificata, integrata oppure approfondita, la proposta è approvata mediante silenzio assenso.

Se invece nel termine di 60 giorni il GSE comunica all’interessato una delle predette richieste si apre una nuova fase procedimentale in cui l’interessato deve fornire le informazioni richieste dal GSE.

Una volta che siano state presentate dette informazioni inizia a decorrere un nuovo termine di 45 giorni, entro il quale il GSE può, con un atto espresso, rigettare l’istanza, accoglierla o richiedere ulteriori informazioni.

Nel caso in cui il predetto termine di 45 giorni decorra senza che il GSE abbia emesso uno dei menzionati atti, la Proposta è da ritenere approvata sempre in virtù dell’istituto del silenzio assenso (sul punto vd. TAR Lazio, Roma, ordinanza n. 3261 emessa in sede cautelare il 28 luglio 2015, riformata dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 4296 del 22 settembre 2015).

Una volta approvata tacitamente la proposta, il GSE non può più legittimamente emettere un provvedimento di diniego, ma ove ne ricorrano i presupposti può solamente agire in autotutela seguendo le specifiche previsioni dettate dagli articoli 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241/1990.

Quest’ultimo articolo prevede che il provvedimento amministrativo illegittimo (ossia adottato in violazione di legge o con eccesso di potere o da un soggetto incompetente) può “essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi … e tenendo conto degli interessi dei destinatari”. Dunque, nella motivazione dell’eventuale provvedimento di annullamento, il GSE deve indicare in modo preciso il vizio che affligge il provvedimento tacito di approvazione della Proposta e l’interesse pubblico (che dev’essere attuale e concreto) all’annullamento dello stesso, comparando quest’ultimo con l’esigenza del soggetto interessato a non vedere turbata la propria posizione consolidatasi nel tempo. Maggiore sarà il tempo trascorso dalla formazione del silenzio assenso, più rilevante dovrà essere l’interesse pubblico e più specifica dovrà essere la motivazione.

L’articolo 21-quinquies invece prevede che il provvedimento può essere revocato, a prescindere dalla sua illegittimità, solo “per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento o, salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario”. La revoca, inoltre, può essere disposta solamente per i provvedimenti che non hanno esaurito interamente i loro effetti e, in genere, facendo salvi gli effetti nel frattempo prodotti.

L’articolo 21-quinquies prevede altresì che, qualora la revoca produca un danno a carico del soggetto interessato, l’Amministrazione ha l’obbligo di indennizzarlo (limitatamente alle perdite da questo subite, c.d. danno emergente).

Dunque, qualora il GSE dopo la formazione del silenzio assenso non emani un provvedimento di diniego, di annullamento d’ufficio o di revoca, possono essere presentate le Richieste di verifica e certificazione (RVC) secondo le tempistiche e con i contenuti previsti nella Proposta approvata.

Nel caso invece di emissione di uno di detti provvedimenti dopo la formazione del silenzio assenso, questi possono essere impugnati mediante ricorso al Giudice amministrativo entro 60 giorni dalla data di piena conoscenza del provvedimento stesso o, in alternativa, mediante ricorso straordinario al Capo dello Stato entro il termine di 120 giorni da tale data.

Con tali ricorsi può anche essere chiesto il risarcimento del danno eventualmente subito a causa del provvedimento impugnato.

A quest’ultimo riguardo va però sottolineato che, ai sensi dell’articolo 30.3 del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104, “nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”.

In applicazione di tale norma, la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che “l’omessa attivazione degli strumenti di tutela giurisdizionale costituisce condotta valutabile alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell’esclusione o della mitigazione del danno evitabile con la ordinaria diligenza” (Consiglio di Stato, Sez. V, 9 ottobre 2013 n. 4968).

Pertanto, onde evitare di vedere ridotto o addirittura azzerato l’importo del risarcimento, quantomeno per ragioni di cautela:

–      è preferibile che venga proposto ricorso al Tribunale Amministrativo anziché ricorso straordinario al Capo dello Stato, in quanto il primo, fornendo al ricorrente maggiori strumenti di tutela, risponde maggiormente alla condotta delineata dalla giurisprudenza;

–     è bene che il ricorso al T.A.R. venga notificato con la massima tempestività e che contenga la specifica richiesta che il provvedimento impugnato venga sospeso, prima dal Presidente del Tribunale e poi dal Collegio;

–    ove poi non sia possibile notificare il ricorso con la massima tempestività, prima di tale notifica è bene chiedere le cosiddette misure cautelari ante causam;

–     qualora poi il Collegio dovesse respingere la richiesta di sospensione del provvedimento impugnato, sarà bene proporre appello al Consiglio di Stato.