Materiali e contributi
Pubblichiamo un contributo dell’avvocato Riccardo Marletta di commento all’ordinanza del T.A.R. Lombardia, Milano, Sezione IV, 8 giugno 2017 n. 1294, pubblicato altresì sul sito italiappalti.it
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L’accesso agli atti c.d. difensivo, disciplinato dall’art. 53, comma 6 del d.lgs. n. 50/2016, prevale sulle esigenze contrapposte di tutela del segreto tecnico e commerciale solo nel caso in cui l’accesso venga azionato in vista della difesa in giudizio di interessi attinenti alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso[1].
Competono all’amministrazione aggiudicatrice, in sede di valutazione dell’istanza di accesso, sia la verifica dell’astratta inerenza del documento richiesto alla posizione soggettiva dell’istante ed agli scopi che questi intende perseguire per il tramite dell’accesso, che la decisione sulla base della dichiarazione in precedenza resa dalla offerente, in ordine alla sussistenza di una motivata e comprovata dichiarazione circa l’attinenza del documento al segreto tecnico o commerciale.
In forza dell’art. 53, comma 5 del d.lgs. n. 50/2016 l’operatore economico può invocare la sussistenza di elementi che rientrino nella tutela del segreto tecnico o commerciale solo nel caso in cui tali elementi risultino da una dichiarazione resa dal concorrente stesso in sede di offerta, con la conseguenza che tale pretesa non può essere avanzata per la prima volta in sede di opposizione all’istanza di accesso[2].
[2] Consiglio di Stato, n. 3431/2016 cit.
Guida alla lettura
L’ordinanza in commento affronta il tema dell’accesso agli atti c.d. difensivo, in rapporto all’esigenza di tutela dei segreti tecnici e commerciali dei partecipanti alle procedure d’appalto.
Il TAR Lombardia ha chiarito i termini del rapporto tra l’art. 53, comma 5 lett. a, e l’art. 53, comma 6 del medesimo d.lgs. n. 50/2016; il primo detta un’ipotesi di limitazione dell’accesso agli atti in ragione della tutela di segreti tecnici o commerciali, mentre il secondo prevede una deroga a detta previsione, nell’ipotesi in cui l’accesso del concorrente sia strumentale alla difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di gara.
Sulla scorta di ciò il TAR Lombardia ha chiarito che in base alla formulazione letterale dell’art. 53, commi 5 e 6 e al bilanciamento di valori in esso contenuti, deve ritenersi prevalente l’accesso c.d. difensivo sulle contrapposte esigenze di tutela del segreto tecnico e commerciale solo nell’ipotesi in cui l’accesso sia azionato in vista della difesa in giudizio degli interessi del richiedente stesso relativamente alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale la richiesta di accesso è formulata; con la conseguenza che l’accesso difensivo non prevale ex se sulla tutela del segreto tecnico o commerciale.
L’ordinanza ha precisato altresì che competono all’amministrazione aggiudicatrice, in sede di valutazione dell’istanza di accesso, sia la verifica dell’astratta inerenza del documento richiesto alla posizione soggettiva dell’istante ed agli scopi che questi intende perseguire per il tramite dell’accesso, che la decisione sulla base della dichiarazione in precedenza resa dalla offerente, in ordine alla sussistenza di una motivata e comprovata dichiarazione circa l’attinenza del documento al segreto tecnico o commerciale.
Il TAR Lombardia ha chiarito infine che la tutela del segreto tecnico o commerciale deve essere oggetto di esplicita dichiarazione resa dal concorrente in sede di offerta, non potendo tale pretesa essere avanzata per la prima volta in sede di opposizione all’istanza di accesso.
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